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于興泉律師;郵幣卡電子化交易犯罪的法律定性問題

來源:it資訊網 作者:小仙女 人氣: 發布時間:2019-10-17 14:56

  郵幣卡電子化交易犯罪的法律定性問題

  文/于興泉

  目前,各地法院先后有多起郵幣卡電子化交易涉 嫌詐騙罪的案件審結宣判,涉案被告多被判處詐騙罪成立,其中主犯多有被判無期徒刑,從犯則分別被處以數年至十幾年不等的有期徒刑。應該說,量刑還是很重的。

  不過,業內對該類案件中罪名定性問題仍存在爭議。

  以全國交易量最大的郵幣卡交易平臺之一的北方某省的郵幣卡交易中心為例,其商業模式名義上是現貨交易,實際上是變相的期貨和股票交易,運營過程中存在諸多欺詐行為,擾亂的直接客體是社會主義市場經濟秩序。筆者以為,郵幣卡電子化交易作為一種新生事物曾得到國家政策鼓勵,現依據刑法的謙抑性原則,將其中所涉之詐騙罪認定為非法經營罪應屬更為恰當。事實上,此前也有過類似的案例,被告最終被認定為非法經營罪,最高被處以十五年有期徒刑。

  北方某郵幣卡案

  北方某郵幣卡交易中心自2015年起開始郵票、錢幣、磁卡(郵幣卡)網上交易業務,日成交金額曾在20億元左右,上市郵票、紀念幣產品數量多達271只。

  從目前公開的相關資料來看,其商業模式大致如下。

  (1)交易中心建立郵幣卡電子交易平臺,意向單位繳納250萬元買貨款和護盤資金后即可在平臺辦理托管賬戶,成為托管商和經紀會員,之后再按照平臺要求辦理交易子賬戶,便可在平臺自由開展郵幣卡買賣業務了。其中,子賬號共享主賬號內持倉數量及資金,可同時在五臺電腦登陸交易。(2)加入平臺后,托管商和經紀會員按照T+0模式(即買入和賣出郵幣卡可在一天內完成,同時,交易中所涉資金亦可在當天完成清算交割)在平臺開展郵幣卡交易業務。首先,利用平臺賬戶認購足夠的郵幣卡,建立持倉優勢,并通過多個子賬戶自買自賣推高郵幣卡價格,然后,通過其業務部門尋找有投資意向的客戶,幫助他們在平臺開戶,再采取多種手段吸引他們到平臺購買郵幣卡產品,此時,郵幣卡價格處于相對高位,當大量客戶投資入市后,托管商和經紀會員再乘機將手中所存郵幣卡賣出,賺取“差價”。而隨著大量郵幣卡入市交易,其價格會應聲下跌,使客戶利益受損。而由此獲得巨額收益的托管商和經紀會員(類似于“莊家”)則會再制造新一輪行情,繼續賺取差價,如此周而復始。(3)在該平臺,托管商和經紀會員會得到平臺提供的開發客戶的話術材料、交易軟件、交易規則、行情走勢、交易數據等;但其托管賬戶的出金功能則被平臺關閉,如需出金,需經平臺審核,出金前提是其持倉成本大于其賣貨利潤,且最大出金額度為其賣貨利潤的80%,并且,出金時需將利潤的20%扣留給平臺。另外,托管商經由托管賬戶每成交一個交易單位,還需向平臺繳納1分錢的手續費。

  2016年7月下旬,某資產管理有限公司繳納250萬元買貨款和護盤資金后,成為該平臺的經紀會員和托管商之一,隨后在平臺認購279400枚“Q”郵票,取得了對該郵票的控制權,之后便按照上面的“商業模式”,借助包括利用虛假信息營造市場繁榮假象等在內的違規操作,引誘客戶高點買入,長期持倉,賺取客損額(出金)。

  2017年初,郵幣卡電子化交易中的幕后操縱、集中競價等涉 嫌違規問題浮出水面,行業清理整頓隨之而來,上百家郵幣卡交易所被停盤整頓。這其中就包括河北某郵幣卡交易中心。目前,該交易中心已被公安機關關閉,H公司的賬戶、資金也已被公安機關查封、凍結,時至今日,其“Q郵票”仍無法繼續交易。

  案發后,作為平臺方的多位管理者和某資產管理有限公司的實際控制人及公司其他涉案人員,被司法機關立案起訴。

  是詐騙罪還是非法經營罪

  資料顯示,包括北方某郵幣卡交易中心在內,目前已有多家同類平臺的相關案件審結,涉案的平臺代理商或合作單位中不少被告人被判處詐騙罪。而在筆者看來,這里的詐騙罪認定是有爭議空間的,以非法經營罪論處應更為妥當。

  一、 郵幣卡電子化交易業務屬新生業務模式,是在國家鼓勵創新創業的大背景下誕生的

  傳統郵幣卡線下交易由來已久,只是由于受到地域、信息等限制,交易成本過高;而且,對收藏愛好者和投資者在辨別真偽和品相等方面有一定的專業水平要求,限制了其發展。電子商務的出現,為突破這些傳統局限提供了最強有力的武器,也由此催生了一大批郵幣卡線上交易平臺。實行電子化交易后,郵幣卡被放在電子平臺上公開交易,可打破信息鴻溝;平臺專門組建專家團隊對入庫上市的藏品實施嚴格鑒定,可降低交易風險;采用現貨托管發售、單向競價等創新模式,則使線上線下兩個市場得以有機結合,從而為優質藏品的快速融通和價值最大化提供了可能。

  在文化藝術品的金融屬性被越來越多的投資者所看重的時代背景下,郵幣卡線上交易綜合服務平臺的建立,契合了國家“互聯網+實體+文化+金融”的戰略導向,有助于推進“資產證券化”政策的實施進程,可實現收藏品在藝術宣傳、收藏普及等諸多方面的突破與創新。

  因此,可以認為,某種程度上,是得到了國家的一定程度的鼓勵。

  自2013年郵幣卡電子化交易誕生后,其行情曾一路看漲,極大盤活了傳統線下低迷的收藏市場。2016年線上交易場所達311家,行業成交金額暴漲至超2萬億元,較2013年增長了3400多倍。

  然而,令人遺憾的是,由于制度設計不合理,郵幣卡電子化交易頻頻陷入爭議之中。郵幣卡市場“脫實向虛”,與其“立足于現貨,服務于現貨,盡最大努力服務于實體經濟”的初衷漸行漸遠,藏品的線上線下價格短期內嚴重脫節,大量投資者被洗劫一空。截至目前,涉案的各類郵幣卡電子交易盤基本還處于停盤狀態。

  即便如此,我們也不應當忽視,郵幣卡電子化交易業務是在國家鼓勵創新創業的大背景下誕生的。和其他新生業務模式一樣,其產業發展在起步之初出現了不少問題,包括與之配套的法律規范還不夠完善,政 府和行業監管缺位,等等。因此,相關部門在給被告人定罪的時候,新生事物的時代背景以及時代的局限性等因素應當被酌情考慮。

  二、 北方某郵幣卡交易中心有政 府批文,有明確的規章制度,會員單位均以此為依據開展業務

  依據身份的不同,該案中又可細分為兩個被告群體,一是交易中心,一是會員單位。

  案件審理過程中,交易中心平臺的合法性受到了質疑,按照規定,郵幣卡電子化交易平臺需經省級人民政 府批準,而北方某郵幣卡交易中心并未獲得省級人民政 府批準,確屬手續不全。但是,現有資料顯示,交易中心的的確確持有當地政 府部門頒發的營業執照,對于會員單位而言,其員工基本不是專業的法律人士,因此在他們的認識中,很可能會因此認定交易中心是合法的,基于對行政行為的“善意信賴”原則,進而認定自己在平臺上開展郵幣卡咨詢、買賣業務也應該是合法合規的。加之,當時國內郵幣卡電子化交易業務火熱,和不少國內主流媒體的宣傳,以及郵票價格波動系正常市場交易行為的常識認知,很可能強化他們的這種判斷。故此,本案中的部分被告人很可能存在對事實認知方面的錯誤,而并沒有非法占有之目的,不存在詐騙犯罪的主觀故意。

  此外,交易中心在運行中建立了明確的規章制度,會員單位均以此為依據開展業務。首先,會員單位的出入金賬戶由交易中心控制。為防止炒作郵幣卡藏品獲利后的會員單位將資金撤出市場導致大的市場波動,交易中心設立了護盤資金制度,不允許托管賬號的資金隨意轉出交易賬戶。其次,客戶在平臺上進行交易的軟件、交易規則、行情走勢、交易數據由交易中心提供、安排,并不是由會員單位提供和安排。而客戶開設賬戶后可自行交易,且出入金也比較自由。第三,會員單位在交易平臺開設子賬號也是平臺的要求,目的是造成市場交易活躍的假象,誘導客戶跟風買入,利于票商出貨。但是這種行為并不宜認定為詐騙罪行為中的“虛構事實”,只是為了增加平臺人氣。第四,業務員為提高業績,確實存在夸大其詞甚至虛構事實的行為,但并不意味著承諾了一定盈利,禁止會員單位“喊單”,這在交易平臺與會員單位簽訂的入市協議及會員管理辦法中均有體現。除此之外,掌控價格漲跌、修改數據等屬于交易平臺的核心商業秘密,平臺是否有將其透露給會員單位從而使雙方構成詐騙犯罪的共犯,并不確定。至于導致客戶虧損的原因,除了會員單位業務員的引導,還有因為客戶的高杠桿交易,和頻繁交易導致的大量手續費。也就是說,被告人會員單位員工大多只是普通的交易人員,客觀上未必存在自買自賣、操控價格的行為。

  案發后,(會員)某公司的賬戶、資金被查封、凍結,導致“Q郵票”無法繼續交易,錢被“套”拿不出來,是導致部分被害人“虧損”的原因。

  三、 這類案件的定罪存在爭議

  事實上,業內對目前已審結宣判的郵幣卡電子化交易案中被告所犯罪名的法律定性問題是存在爭議的,主要爭議點集中于究竟是該以詐騙罪論處,還是該以非法經營罪論處。

  認為構成詐騙罪的主要依據包括:(1)根據2011年12月22日國務院38號文件,任何投資者買入或者賣出統一交易品種的時間間隔不得少于5個工作日,使用T+0模式進行交易違反了有關規定;(2)交易中心和會員單位合謀,通過持倉優勢等,操縱郵票價格,賺取客損金,主觀上有非法占有被害人錢款的故意;(3)會員單位隱瞞持倉優勢,通過業務員在微信群、QQ群、直播間等以客戶身份發言,對導師進行吹捧,虛構市場交易火爆的事實,誘導客戶到平臺投資購買郵幣卡,客觀上存在虛構事實的行為;(4)郵幣卡價格系人為操作拉高的結果,根本不能保證客戶盈利,并且,部分客戶入金被會員單位提現,現有資金無法保證足額返還客戶錢款……

  2018年9月10日,浙江省紹興市中級人民法院對一起涉及106名被告人的郵幣卡詐騙案公開宣判,主犯鐘某詐騙罪成立被判處無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產,其余105名被告人分別被處以14年至6個月不等有期徒刑,并處罰金。

  也有觀點認為應當處以非法經營罪。

  在《刑事審判參考》總第113集第1238號刊登的一則案例中,有人主張(請參考肖文彬、周淑敏所撰《涉 嫌炒期貨詐騙改判為非法經營罪之成功案例匯總》一文):被告人通過業務員虛構“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導客戶進入平臺交易以及建議客戶加金,頻繁操作的行為不是認定本案性質的關鍵行為,不宜認為詐騙罪中的“虛構事實”。被告人將反向行情提供給客戶的行為不成立詐騙罪中的“虛構事實”,不能因大部分客戶虧損就認為被告人構成詐騙罪,認定犯罪不能從結果倒推行為性質。被告人未經批準從事期貨業務,具有非法性,應當認定為非法經營罪。

  有律師對近年涉 嫌炒期貨詐騙罪、之后成功改判為非法經營罪的案例進行過匯總,其中有提到江蘇無錫的一個案例(案號:(2019)蘇02刑終125號),該案中洪杰文、謝紹銳等涉 嫌詐騙罪,法院在二審裁定書中認為:該案中的投資參與者進行交易的方式符合期貨交易的特征,洪杰文、謝紹銳等十四人未經國家有關主管部門批準非法經營期貨業務,擾亂市場秩序,情節嚴重,其行為均已構成非法經營罪。

  有律師認為,案件中并非所有的投資人都是基于平臺或被告人(如講師)的欺詐行為參與投資,部分投資人是基于相信主流媒體對郵幣卡交易平臺的各類宣傳報道。且眾多投資人的虧損和盈利是在同時發生,不存在利誘情形。并非涉 嫌集資詐騙罪的情形,先以利誘(初期的高額利息),后侵吞本金。如浙江某地的郵幣卡詐騙案,投資人盈利的占比45%,虧損的占比55%。這不符合詐騙罪中非法占有的邏輯。

  四、 依據刑法的謙抑性原則,定非法經營罪較為恰當

  在北方某郵幣卡交易中心一案中,會員單位和客戶在平臺上買賣郵幣卡并非為了獲取郵幣卡的所有權,只是借此獲取投機利益,名義上是現貨交易,實際上是變相的期貨交易、股票交易。

  而在期貨和股票交易中,有證券、期貨方面從業資質的交易平臺及相關人員,利用信息優勢,通過前期買入或者定向增發等方式獲得大量股票,建立底倉,之后再適時釋放出市場利好信息誘使散戶不斷追高買入,待股票價格被人為推高后再悄悄賣出,導致散戶損失。這種行為,刑法將以操縱證券、期貨交易價格罪予以定性。

  資料顯示,這種操作模式中同樣涉及虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為,同樣導致了散戶的虧損,那為何沒被判處詐騙罪而是將其定性為操縱證券、期貨交易價格罪呢?

  原因就是,交易平臺及相關人員在操縱股價過程中雖有虛構事實、隱瞞真相的犯罪事實,但其實際侵害的客體是國家證券、期貨管理制度和投資者的合法權益,本質上是破壞社會主義市場經濟秩序的經營行為,而非單純侵犯財產那么簡單。

  按照這一思路,北方某郵幣卡交易中心會員單位某公司在未取得從事證券、期貨業務咨詢等資質證書的情況下,非法從事相關經營活動,部分被告人(尤其是業務員)實際侵害的也是國家證券、期貨管理制度、投資者的合法權益、社會主義市場經濟秩序,而并非刑法意義上的詐騙行為。根據刑法及司法解釋相關規定,其行為屬于非法經營的行為,情節嚴重的,應定性為非法經營罪。

  眾所周知,刑法奉行謙抑性原則。互聯網金融是一種為彌補現有金融體系缺陷,適應和滿足不斷發展的社會需求而產生的金融創新,因此,對于這一創新領域的規制就需要十分謹慎,特別是對某些具有“創新性”的互聯網金融活動如果一味地強調懲治功能就可能會使金融創新停滯。因此,刑事司法作為刑法的一部分也應該保持謙抑性品格,即在刑事司法實踐中,應遵循必要性和罪刑法定的原則。對存在爭議的案件,要從輕從寬處理。

  據此,在郵幣卡電子化交易犯罪究竟該被判處詐騙罪(重罪)還是非法經營罪(輕罪)尚存在爭議的情況下,依據刑法的謙抑性原則,將其認定為非法經營罪應屬更為恰當。

  【作者簡介】

  于興泉,北京大成律師事務所高級合伙人,刑事與爭議解決部副主任,大成單位犯罪研究中心主任。

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